Los escenarios posibles para la emergencia económica

En medio del estudio de control automático de la polémica emergencia económica del gobierno del presidente Gustavo Petro, que además anticipa una prórroga tras un mes de haber sido decretada, en la Corte Constitucional pareciera haber mayorías en contra del estado de excepción, aunque el pleito jurídico se avizora complejo con la recusación por parte del Ejecutivo del presidente del alto tribunal, quien además se declaró impedido, y la numerosa cantidad de actores legítimos provenientes de los gremios, las regiones y juristas que han pedido que, por un lado, se suspendan los efectos de las medidas y, por otro, se eche para atrás la disposición administrativa.

La semana pasada, ante la Sala Plena de la Corte fue radicada una solicitud del presidente del alto tribunal, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez, que busca la suspensión provisional del decreto de la emergencia económica, razón por la cual habría debate en la Corte ya que no es común que un magistrado que no sea ponente –el magistrado Carlos Camargo lo es de la emergencia y el magistrado Juan Carlos Cortés de las disposiciones tributarias– del expediente proponga esta medida sobre la norma que, entre el 1 y el 16 de enero de 2026, según la DIAN, ha recaudado $237.246 millones.

Ante esto, la Presidencia de la República presentó formalmente una recusación contra el magistrado Ibáñez radicada por el secretario jurídico Augusto Alfonso Ocampo Camacho, que se fundamenta en una entrevista concedida por Ibáñez a la periodista María Isabel Rueda, en la que el magistrado se refirió a la posibilidad de que la Corte revise su jurisprudencia para permitir la suspensión provisional de decretos dictados durante los estados de excepción, como el actual estado de emergencia. Para la Presidencia, estas declaraciones configurarían una causal prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, al considerar que el magistrado habría “conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, lo que, a su juicio, podría comprometer su imparcialidad en el trámite.

Luego, Ibáñez radicó un impedimento ante la Sala Plena que se fundamenta en la causal prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, que establece el impedimento cuando un magistrado “ha conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. Y pidió que su manifestación sea tramitada con carácter prioritario, al advertir que se suspenden los términos.

Las cuentas previas dentro de la alta corte guardiana de la carta política muestran que si bien no existiría una mayoría clara para la suspensión provisional sí se estaría orientando una votación mayoritaria para un no en el fallo de fondo sobre la declaratoria de emergencia.

La contradicción aparente entre la suspensión y la caída de la norma está dada por los obstáculos jurídicos que plantea una sentencia de 1994, en la que la Corte dijo que no es procedente decretar medidas cautelares que suspendan los decretos legislativos expedidos en el marco de un estado de excepción.

Pero, al mismo tiempo, entre las togas del alto tribunal habría seis de los nueve magistrados que no verían con buenos ojos la declaratoria y estarían inclinados a declarar la inconstitucionalidad, ya que no ven evidente la existencia de un hecho sobreviniente que justifique la emergencia, y estimarían la disponibilidad de mecanismos ordinarios para enfrentar la situación fiscal. A favor de declararla exequible estarían los magistrados Vladimir Fernández, Héctor Carvajal y Juan Carlos Cortés, los dos primeros nominados por el Gobierno y el último ponente de las medidas tributarias. Y en contra estarían los magistrados considerados independientes, como Miguel Polo y Natalia Ángel. Sin embargo, habrá que esperar el desenlace del impedimento y la recusación contra el magistrado Ibáñez, tenido como del ala conservadora.

“La ponencia del magistrado Camargo, a quien no apoyé para ser magistrado de la Corte Constitucional, en los decretos tributarios de emergencia del Gobierno no está basada en la ciencia de la economía política, ni en la teoría comprobada fehacientemente, con más de un millón de muertos de la humanidad, en el virus covid-19, cuya mayor lección a los economistas del mundo es que la riqueza nace del trabajo y de la naturaleza”, sostuvo en la mañana de este domingo el presidente Gustavo Petro.

Como si fuera poco, también con preocupación ha sido recibido el decreto para establecer nuevas cargas impositivas contra los generadores de energía eléctrica, las cuales han sido justificadas en la crisis energética que se vive en el país a causa de la situación financiera de Air-e. Al respecto, la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica, Acolgen, expuso que esta medida –adoptada en el marco de la declaratoria de emergencia económica– conlleva a una alteración “injustificada” del marco jurídico vigente.

Además, explicó que las empresas generadoras han invertido, durante los últimos 30 años, más de 140 billones de pesos para garantizar que los colombianos cuenten con energía confiable: “El país necesita invertir entre 10 y 13 billones de pesos cada año para asegurar el suministro de energía en el futuro. Cambiar las reglas de manera abrupta debilita la confianza para seguir invirtiendo, justo en un momento en el que Colombia enfrenta un riesgo de escasez de energía firme”.

Y mencionó que la situación de la costa Caribe no constituye un “hecho súbito ni imprevisible”, como el propio decreto lo admite, por lo que “resulta legítimo cuestionar la necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas”.

El Senado volverá a poner bajo la lupa la declaratoria. La mesa directiva de la corporación confirmó que este martes 27 de enero se reabrirá el debate de control político.

La citación se apoya en una proposición impulsada por el senador Carlos Fernando Motoa, del partido Cambio Radical, que dio origen a un extenso cuestionario enviado a las 19 carteras del Ejecutivo.

El intercambio entre Gobierno y Congreso comenzó el 26 de diciembre, apenas cinco días después de que Petro firmara el decreto que activó la emergencia.

El 22 de enero se cumplió el primer mes de vigencia de la medida, lo que abre la puerta a una posible decisión oficial sobre su continuidad o levantamiento. Desde el Ministerio de Hacienda se evalúa la opción de extender el estado excepcional. La cartera considera que mantenerlo permitiría asegurar el flujo de recursos necesarios para atender compromisos fiscales y planes de inversión en curso.

“Ya cumplimos los primeros 30 días de la emergencia económica y para continuarla sería necesario, previamente, hacer una declaratoria de prórroga o de nueva emergencia económica que tenemos hasta 90 días para poderla alargar”, explicó el ministro Germán Ávila, agregando que “estamos evaluando la posibilidad de adoptar otras medidas que nos permitan cubrir ese faltante de recursos, ya que aquello que no se logre garantizar mediante nuevos ingresos tributarios implicaría necesariamente una reducción del presupuesto”.

El ex ministro de Hacienda, Juan Camilo Restrepo, le dijo a EL HERALDO que la emergencia de Petro “está herida de un problema supremamente grave constitucionalmente hablando, a saber: que ninguna de las causales invocadas cumple con el requisito indispensable que exige la Constitución de que estos estados de excepción constitucional solo se pueden dictar cuando surgen hechos inesperados, de inmensa gravedad, y no hechos antiguos como los que ha invocado el Gobierno. (…) La tacha principal es esa: que se haya decretado una emergencia económica que no esté apoyada en hechos emergentes, inesperados o nuevos”.

Por eso, agrega el abogado y economista, el estudio que está haciendo la Corte es de suprema importancia en este momento, ya que será además el alto tribunal el que habrá de decidir el incidente de la recusación que la Presidencia ha solicitado contra el magistrado Ibáñez: “Pero la jurisprudencia de esta corporación es que no hay motivos de recusación cuando las manifestaciones públicas se hacen con motivos, con propósitos pedagógicos”.

Y en lo que tiene que ver con la prórroga, comenta Restrepo, “pues es probable que se vaya a hacer una prórroga por otros 30 días, y se dice que el decreto está en preparación”.

El abogado y catedrático de la Universidad del Rosario, experto en derecho constitucional, Juan Manuel Charry, sostuvo en diálogo con EL HERALDO que este pleito tiene punto de inicio “en mi opinión por unas declaraciones que hizo el Gobierno a raíz del archivo de la ley de financiamiento, donde consideró que una posibilidad era la emergencia, lo que despertó muchas inquietudes porque el que no se tramite una ley en el Congreso no es un hecho sobreviniente ni grave que pueda sustentar una declaratoria de emergencia económica”.

Ahora, añadió el constitucionalista, se habla de la posibilidad de una suspensión provisional, sobre la que la Corte “desde el punto de vista del procedimiento legal no tiene esa posibilidad, pero hace tal vez un año y medio o dos, con ponencia del actual presidente de la Corte, dijo que esa posibilidad existía cuando la constitucionalidad fuera sobreviniente y cuando los efectos fueran difíciles de retrotraer: ese debate sigue abierto, hay muchos escritos en la Corte pidiendo la suspensión provisional e incluso el mismo presidente de la corporación ha hablado de que se debería suspender, lo cual debe ser decidido por la sala plena”.

Y concluyó Charry que lo cierto es que si la Corte llegara a la conclusión de que es inconstitucional la emergencia, tendría la posibilidad de modular el fallo y darle efectos retroactivos para que las cosas volvieran al estado anterior; sin embargo, con los impuestos al consumo, donde el consumidor no se identifica o no hay registro, se haría prácticamente imposible la devolución de esos recursos, “de ahí que algunos pensemos que sería una buena oportunidad para que se ensayara la figura de la suspensión provisional para evitar efectos que después no se pudieran reparar”.