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Teoría del riesgo en la contratación pública

A raíz de la investigación penal iniciada por la Fiscalía General de la Nación en contra del candidato Fajardo, por un contrato suscrito cuando era gobernador de Antioquia, se hace necesario profundizar en el tema del riesgo en la contratación pública. 

Fue hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007 en su artículo 4º, como la distribución de riesgos en los contratos estatales: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”.

Por su parte, el Decreto 1510 de 2013 en su artículo 17 lo señala como evaluación del riesgo, norma recogida por el artículo 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015. Pero ninguno de los dos lo define como si lo hacía el artículo 2.1.2 del Decreto 734 de 2012, en los siguientes términos: “para los efectos previstos en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones  inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales”.

Ahora bien, riesgos imprevisibles lo definió el Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de agosto 13 de 1999, expediente 1952: “respecto de los riesgos imprevisibles, el Consejo de Estado ha sostenido que la teoría de la imprevisión es aquella que regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: 1)un suceso que se produce después de celebrar el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, 2)una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y 3)un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”.

De todos modos, la ausencia de este requisito en el trámite y aprobación de un contrato estatal se considera violatorio del principio de planeación en los estudios previos a que hace referencia el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (artículo 20 del Decreto 1510 de 2013), con las implicaciones de la responsabilidad de los servidores públicos en materia civil, disciplinaria y penal. 

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