Según el Diccionario de la Real Academia Española, los palimpsestos consistían en “un manuscrito que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente”. Eso está aconteciendo en Colombia con su ordenamiento legal y normativo, dada la frecuencia con la que se cambia de jurisprudencia por parte de las cortes o de criterio por parte de los jueces, que no pocas veces fallan sobre tutelas ya falladas en sentido contrario al que lo hicieron otros. Si a las reformas a la Constitución y a la leyes, que son cada vez más frecuentes, se añaden los abruptos cambios de jurisprudencia de las altas cortes y de los tribunales, así como las volteretas de los jueces, podemos concluir que la seguridad jurídica en Colombia está en un grave predicamento.

Ello ha venido afectando, y de qué manera, al sector minero, que viene de tumbo en tumbo. Primero fue la Corte Constitucional la que declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, que reformó la Ley 685 de 2001 por haberse omitido en su trámite la Consulta previa libre e informada a las minorías étnicas, como lo obligaba el Convenio 169 de la OIT. No obstante, dicha Sentencia difirió su efecto en dos años, que fue el plazo que le dio al Congreso de la República para corregir su yerro, con el ánimo de no causar mayores traumatismos a la actividad minera. Transcurrido este lapso, ni el Gobierno ni el Congreso se apercibieron de enderezar este entuerto y ante esta omisión entró a regir nuevamente la ya anacrónica Ley 685 con todas sus consecuencias. A partir de ese momento se intentó ir llenando los vacíos a que ello dio lugar mediante la expedición de decretos, los cuales, como es obvio, no podían ir más allá de la letra y del espíritu de la Ley vigente.

Uno de esos decretos fue el 934 de 2013, a través del cual se reglamentaba el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el cual se coló un verdadero adefesio jurídico, so pretexto del carácter de utilidad pública e interés social de la minería, como fue establecer que el ordenamiento minero no hacía parte del ordenamiento territorial. Con esta premisa, se dispuso la prohibición a los municipios, distritos y departamentos de “establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias”.

No obstante que en fallos sucesivos, en el 2002 (C - 339 y C – 891), en el 2003 (C – 568) y más recientemente en el 2012 (C – 395) a través de los cuales se declaró exequible el controvertido artículo 37, ahora lo acaba de tumbar esa misma Corte, declarándolo inexequible tanto por vicios de trámite como por haber transgredido los principios de la descentralización y la autonomía territorial. Antes de este fallo, al modular su último fallo, había establecido que “las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población”. Esto es, que se tienen que poner de acuerdo con las entidades territoriales en lo atinente al Plan de Manejo Ambiental de los proyectos mineros. En la Ley del Plan de Desarrollo 2014 – 2018 se desacató esta providencia al dejarlo como opción, al establecer que podrán en lugar de que deberán llegar a dicho acuerdo.

La verdad sea dicha, con el más reciente fallo, en el que la Corte le traslada la competencia de excluir áreas del territorio de la actividad minera a las entidades territoriales, reivindica los principios de la descentralización y la autonomía territorial. Como también es cierto que las entidades territoriales no están preparadas todavía para asumir semejante responsabilidad, por lo cual es fundamental el apoyo y acompañamiento tanto por parte de la Anla y la ANM como de las agencias de cooperación internacional.

Es de advertir que esta inestabilidad jurídica la viene haciendo mucho daño al sector minero y enrareciendo el clima para la inversión. Ello es muy preocupante.