La sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida el pasado 9 de septiembre, por la Sección Segunda del Consejo de Estado (M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) ha generado diversas reacciones, en particular por la definición que consagra al establecer un periodo de treinta días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para definir si hay o no solución de continuidad entre ellos, lo que haría pensar que en ese lapso no cabría mantener vigente la relación contractual entre las partes.

No obstante, conviene tener en cuenta que el fallo, en armonía con los criterios de la Corte Constitucional, no hace nada diferente a reiterar y precisar aspectos que requerían puntualización, respecto de los casos en que por las conocidas como OPS (órdenes de prestación de servicios) se encubren relaciones laborales. 

Los contratos de prestación de servicios son legítimos y constituyen una fundamental herramienta de la gestión administrativa, cuando se suscriben para cumplir tareas que no pueden desarrollarse por el personal de planta de la entidad pública, con autonomía, ánimo ocasional y por el término indispensable que se defina en los estudios previos, en cumplimiento del principio de planeación.

Cuando se cumplen los supuestos legales aplicables a dicha modalidad contractual, no hay lugar a declarar el contrato realidad y por ende, el término de interrupción que unificó el Consejo de Estado no aplica.

Si por el contrario, se trata de relaciones subordinadas, que disfrazan un vínculo laboral y que en muchas ocasiones recurren a renovaciones periódicas de contratos, el juez contencioso administrativo tendrá que considerar el tiempo entre la finalización del vínculo anterior y el inicio de la ejecución del nuevo. Si dicho término es treinta días o menos, se entenderá que no hubo suspensión, reconociéndose la continuidad laboral, lo que permitirá que los tres años para reclamar judicialmente la declaratoria de contrato realidad por el contrato anterior, se cuente desde la finalización del último vínculo.

En consecuencia, quienes estén utilizando el contrato de prestación de servicios para lo que es, no tienen de qué inquietarse, pues la decisión del Consejo de Estado no impone un criterio de administración, concretándose a aplicar los mandatos constitucionales y legales en garantía del trabajo digno.

Esta importante decisión del más alto tribunal de lo contencioso administrativo, coloca nuevamente la mirada de la opinión en el uso indebido de las OPS, el cual conlleva precarización laboral e informalidad en la administración pública.

En lo cotidiano se evidencia cómo por cumplir con la regla fiscal o por malas prácticas administrativas, que incluyen inadecuada planeación, insuficiencia de recursos y, en ocasiones, la prevalencia de intereses clientelistas, se han consolidado nóminas paralelas de años en muchas instituciones del orden nacional y territorial.

Ello genera trabajadores afiliados a seguridad social como independientes sin serlo, que cotizan más allá de lo que la ley ordena, excluidos del sistema de subsidio familiar y sin derecho a prestaciones sociales.

Es la oportunidad histórica para que con ocasión del mencionado fallo, se haga uso del incidente de impacto fiscal  consagrado por el artículo 334 de la Constitución Política, a efecto que el Consejo de Estado trace directrices generales para que en forma progresiva se adopte una política de Estado, que permita formalizar la vinculación laboral con las entidades públicas de miles de contratistas y se adopten decisiones legales y administrativas que garanticen derechos y prevengan la alta conflictividad judicial por esta causa.

El gobierno nacional tiene la palabra para formular dicho incidente, así como para avanzar en estrategias por la formalización y el trabajo decente en el sector público, que mucho contribuirían a realizar la equidad y a una mayor legitimación de la gestión administrativa.

*Director Iberoamericano del Centro de Estudios OISS