La Corte Constitucional dispuso en la sentencia en que ordena a un centro comercial y una empresa de vigilancia pedir disculpas a un ciudadano, por vejámenes infligidos, que se difunda su decisión en todos los juzgados del país para que los operadores judiciales se ajusten en sus fallos a lo allí dispuesto.
Se trata de una actuación dirigida a frenar la discriminación, uno de los hechos de conturbación social, la cual la Corte presume como probada en la sociedad. Y, por lo tanto, sienta jurisprudencia en el sentido de que son los victimarios quienes tienen la carga activa de la prueba cuando hay acusaciones.
Es un fallo trascendental en las luchas sociales por los derechos. En este caso, por los derechos de la comunidad LGBTI. Además, una muestra de los éxitos que la sociedad civil en Colombia puede sumar con la práctica del litigio estratégico, que consiste en obtener jurisprudencia nueva a partir de un caso con poca relevancia inicial pero que contiene los elementos para crear derecho.
Así ocurrió en la sentencia T-291-16 que ordenó al Portal del Prado y a la empresa Videlca disculparse ante Héctor Alfonso Barrios Peña, quien declara su homosexualidad, por lesionar sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación.
Fue un episodio ocurrido el 21 de enero de 2015, cuando Barrios fue sacado por tres vigilantes de los baños del centro comercial y, según su denuncia, sometido a vejámenes por los pasillos sin que los tutelados hayan podido probar los motivos.
Barrios acudió ante la Defensoría del Pueblo, que hizo una actuación administrativa sin consecuencias y luego, con ayuda de la organización social Caribe Afirmativo, entabló tutela que no prosperó en Barranquilla en los juzgados 20 Civil Municipal y 10 Civil del Circuito. La Corte tomó para revisión el expediente y pidió contribución de las organizaciones Colombia Diversa y Dejusticia, las cuales aportaron elementos que hicieron variar la jurisprudencia sobre pruebas en casos de discriminación.
La regla que debe aplicarse, según la Corte, es la siguiente:
Las víctimas de actos de discriminación son sujetos de especial protección constitucional. En los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se presente alguna situación de sujeción o indefensión, opera, prima facie, una presunción de discriminación que debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio.
Y el juez de tutela debe trasladar la carga de la prueba a la persona (natural o jurídica) que presuntamente ejerce el trato diferencial, pues esta cuenta con todos los medios suficientes para demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jurídico la simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta.
Estamos frente a una decisión de ampliación de oportunidades de protección frente a la discriminación, con la cual se ampara la dignidad humana. Se trata de un nuevo paso que da la justicia para establecer la inclusión y la igualdad en una sociedad que se moderniza en sus instituciones y en sus prácticas para alcanzarla.
