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Madres comunitarias: entre el apoyo de la Corte y la objeción de Santos

Con el proyecto de ley se pretendía la vinculación directa de este gremio con el ICBF • Gobierno asegura que no hay presupuesto • Expertos advierten de “tercerización”.

Giovanny Escudero
Giovanny Escudero
Miledis Barrios, una de las 4.003 madres comunitarias que hay en Atlántico, mientras revisa el folder que contiene los lineamientos del ICBF. Giovanny Escudero

Con el proyecto de ley se pretendía la vinculación directa de este gremio con el ICBF • Gobierno asegura que no hay presupuesto • Expertos advierten de “tercerización”.

Una de las noticias que han caldeado el ambiente nacional ha sido la objeción del presidente Juan Manuel Santos al proyecto de ley con el que se pretendía que las madres comunitarias fuesen vinculadas directamente con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Según datos del Instituto, en Colombia existen 55.405 madres comunitarias. En Atlántico hay 4.003 de ellas.

La decisión del Ejecutivo le significó al mandatario ser blanco de fuertes críticas y ser cuestionado como merecedor del Premio Nobel de Paz 2016. “Presidente Juan Manuel Santos miserable, a las humildes madres comunitarias y a un millón de niños les niega sus derechos. ¿Qué clase de premio Nobel es usted?”, escribió en su Twitter el autor del proyecto en mención, Alexander López Maya, congresista por el Polo Democrático. 

El asunto trascendió a través de redes sociales puesto que a golpe de trinos, miembros del Congreso, periodistas y usuarios en general, indignados por la decisión, convirtieron en tendencia la etiqueta #MadresComunitarias.

El sindicato que reúne a estas mujeres también alzó su voz de protesta y anunció que definirá, en los próximos días, la hora cero para dar inicio a un paro nacional.

Ahora bien, dentro de toda esta discusión queda en medio la sentencia T-480 de 2016 en la que la Corte Constitucional falló a favor de 106 madres comunitarias, en el que se le ordenó al ICBF que les pagara los aportes pensionales dejados de cotizar por décadas. La entidad nunca las consideró empleadas. 

Así las cosas, vale la pena preguntarse cuáles fueron los argumentos que la Corte esbozó para desvirtuar lo manifestado por el Instituto frente a estas 106 madres comunitarias.

Contrato realidad

En noviembre del 2015, 106 mujeres, de las cuales 88 eran mayores de 70 años, instauraron por separado tutela contra el ICBF por considerar vulnerados sus derechos en tanto que la entidad no pagó, durante un tiempo prolongado (de 1990 a 2015), los aportes al sistema de seguridad social en pensión. 

En su respuesta, el ICBF aseguró que no tenía ningún vínculo laboral con el gremio puesto que el contrato de las madres está suscrito con las llamadas Entidades Administradoras del Servicio (EAS), “quienes tienen la condición de único empleador” y, por tanto, “la responsabilidad de pagar las pensiones”.

No obstante, en la sentencia de la que echan mano hoy el senador López Maya y el gremio de las madres, la Corte tuteló los derechos de estas 106 mujeres bajo un argumento que cabe resaltar: la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

De ese principio se desprende la teoría del “contrato realidad”. Sobre el mismo, en reiteradas sentencias, la Corte ha establecido: “El contrato realidad es aquel que, si bien se le ha otorgado una determinada apariencia, por sus contenidos materiales realmente proyecta una verdadera relación laboral, es decir, es el resultado de lo primado de la sustancia sobre la forma”.

En otras palabras, “no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad”.

Al alto tribunal no le tembló el pulso para considerar que en este caso el ICBF le dio una denominación distinta a su relación con las madres, con el fin de desprenderse de su responsabilidad como verdadero empleador.

Para llegar a esta conclusión el alto tribunal se vio precisado a verificar que en la relación entre las accionantes y el accionado se configuraran los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, continuada subordinación o dependencia, y salario.

 

Prestación del servicio

El artículo 11 del acuerdo 21  de 1989, expedido por la Junta Directiva del ICBF, reza: “Cada Hogar Comunitario de Bienestar funcionará bajo el cuidado de una madre comunitaria”. 

De allí, consideró la Corte, se puede extraer que cada día esa madre comunitaria desarrolla actividades con los niños en el HCB. Por consiguiente, “está constatatado el cumplimiento de este elemento del contrato de trabajo”.

Subordinación

En este aparte, el máximo tribunal explicó que la administración, coordinación y ejecución de los HCB “siempre han estado bajo la estricta y principal dirección del ICBF”, tanto así, que, si un HCB llega a incumplir sus lineamientos, el Instituto ordena el cierre del mismo. Así las cosas, está claro para la Corte que sí existe subordinación continuada entre las madres y el Instituto, pese a que este último insiste en que el único empleador del gremio es la EAS. 

Salario

En este punto, y siguiendo la linea del contrato realidad, la Corte determinó que “sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico”, la “beca” o “bonificación” que recibían mensualmente las 106 madres, y que era inferior a 1 SMMLV, “siempre se trató de un salario”.

Lo anterior, pese a que “tanto el legislador como el ICBF, se preocuparon por denominarlo beca, a fin de ocultar su verdadera naturaleza”. 

Situación precaria

Al gremio, el alto tribunal se refirió como “uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente del país”, puesto que operan en los sectores definidos dentro del Sisbén como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados (artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996).

Asimismo, sostuvo que las accionantes en la tutela se encontraban en una situación económica precaria que afectaba su mínimo vital, “por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente”.

“Sí hay tercerización”

La iniciativa parlamentaria 127 de 2015 (Senado) y 277 de 2016, (Cámara), de autoría del senador López Maya, Óscar Ospina, Angélica Lozano y otros, pretendía que las madres comunitarias, FAMI, sustitutas y tutoras fuesen contratadas directamente por el ICBF con contratos a término indefinido. 

Lo anterior, según reza el artículo 4 del texto en mención, para “garantizar su vinculación con vocación de estabilidad laboral y las prestaciones sociales y de seguridad social a las que tienen derecho”.

En ese sentido, tras conocer la decisión de objetar el proyecto, López Maya publicó una carta que le envió Santos a las madres comunitarias en abril de 2014 en la que les prometía “formalizarlas”. 

Como objeción de inconstitucionalidad, el Ejecutivo afirmó que la aprobación de ese artículo significaría modificar la estructura de la administración nacional, en particular del ICBF, lo cual, según los artículos 150, numeral 7, y 154 de la Constitución, solo puede darse por iniciativa del Gobierno Nacional.

Y, a renglón seguido, el Gobierno sacó a colación el punto que más rechazo ha generado en el Congreso: el de la inviabilidad del contenido normativo por sus efectos en la sostenibilidad fiscal.

Aunado a lo anterior, en el documento de 47 páginas se aseguró que, de implementarse la solicitada contratación directa con el ICBF, las madres comunitarias se convertirían en empleadas públicas y, para ello, se requerirían $769.748 millones adicionales.

Este argumento fue respaldado por la directora del ICBF, Cristina Plazas, quien  en rueda de prensa afirmó: “En el 2014 se formalizaron las madres comunitarias. Gozan de todos los derechos laborales. Es totalmente falso que se les vayan a desconocer”.

Asimismo, precisó: “Con el dinero que se utilizaría para convertir a las madres comunitarias en servidoras públicas se podría atender a más de 400.000 niños”. Finalmente, advirtió que se pondría en riesgo la economía del Instituto y, por ende, la viabilidad del programa.

Al respecto, Lenin Pérez Vanegas, especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad del Atlántico, aseguró que ese argumento “se queda corto”, porque “muchos de los recursos que demandaría la aplicación e implementación del reconocimiento de derechos se encuentran garantizados”, pero “se quedan entre los operadores, intermediarios y especuladores  que tienen a cargo la contratación al interior del Instituto”.

En el mismo sentido opinó María Victoria Castro, doctora en Derecho y docente de la Universidad del Norte, quien indicó que lo que no quiere el Estado es hacer las erogaciones de todas las madres al mismo tiempo puesto .

Asimismo, sostuvo que existe una tercerización. En este caso, afirmó Castro, “pasa igual que cuando se discutían los temas de las cooperativas asociadas”.

En ese sentido, explicó que debido a que el ICBF les paga a las madres a través de unas organizaciones, estas últimas se convierten en un intermediario más que se queda con una parte de ese dinero. “Si fuesen funcionarias directas del ICBF percibirían el dinero directamente y tendrían beneficios como funcionarias publicas”. 

Castro explicó que la tercerización, en el caso de las madres comunitarias, ha sido reconocida por las altas cortes, al determinar que existe un contrato realidad.

“En casos en que niños han resultado heridos en estos hogares, el Consejo de Estado ha reconocido que existe responsabilidad del Estado por sus funcionarios. Lo que quiere decir que las reconoce como empleadas públicas”. No obstante, el Gobierno “quiere mantenerlas a la sombra”.

A juicio de la experta, tampoco es de recibo el argumento del Ejecutivo sobre la falta de recursos. “¿Por qué si el Estado no tiene dinero, tienen que pagar los platos rotos las madres comunitarias?”, cuestionó. 

“El cuidado de los niños y la infancia es uno de los objetivos del Estado. Así que él (el Ejecutivo) tiene que ver cómo soluciona”, advirtió.

Otra de las objeciones de la Casa de Nariño fue que con esa vinculación directa habría que darle cabida a la aplicación del artículo 125 de la Constitución que consagra : “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”.

Sobre este punto, Pérez  Vanegas explicó que el problema que advierte el Ejecutivo encuentra solución en el artículo 4 del proyecto de ley que señala que esa contratación será de carácter laboral y se adelantará en forma directa con el ICBF o preferiblemente mediante la contratación de las organizaciones conformadas por madres comunitarias y FAMI. “En este artículo se faculta al ICBF para realizar las vinculaciones de forma directa respetando los puestos de trabajo y garantías de las madres comunitarias”, explicó el experto

Al respecto, la profesora Castro advirtió que “probablemente” puede que sea cierto que tengan que concursar pero, si eso ocurre, “es claro que ellas han estado dispuestas a capacitarse, así que, si tuvieran que concursar, no habría ningún problema, el estado podría capacitarlas y, luego, hacer un concurso. De alguna manera eso beneficiaría el cuidado de los niños”.

Miledis cuenta cómo se divierten los niños en el Rincón de los Roles.
Miledis cuenta cómo se divierten los niños en el Rincón de los Roles.

Mis niños son las ‘estrellitas del futuro’: Miledis Barrios

El hogar se llamaba ‘Mi Pequeña Lulú’, pero ese nombre no inspiraba a los niños. Por eso, hablé y le puse ‘Estrellitas del Futuro’. Mis niños son las estrellitas del futuro; ellos serán los abogados, los bomberos y las manicuristas del mañana”. Con estas palabras se refiere Miledis Barrios a los hijos de sus vecinos que cuida a diario en el hogar comunitario que funciona en su casa, en el barrio La Sierrita, de Barranquilla.

Por 23 años, esta mujer se ha levantado desde las 5 a.m. para alistar la bienestarina con la que desayunarán los 13 niños que tiene a su cargo. 

Los menores llegan al hogar a las 8 a.m, pero Miledis tiene que madrugar porque, según cuenta, “tengo que prepararles que si la arepita de trigo, que si la galletica con mantequilla, y adelantar el almuerzo, y parte de la merienda de la tarde”.

Mientras abre uno de los fólderes en los que están los lineamientos que debe seguir para cada clase, la mujer normalista narra que su hogar abrió en 1993, cuando aún estaba embarazada de su hija, Greysa, la misma que hoy es una abogada. “El parto se me adelantó, supongo que por la bulla de los niños en el hogar”, cuenta.

“A mis hijos les decía que ellos podían alcanzar lo que se propusieran, y así le digo a mis ‘estrellitas’, ustedes van a ser doctores, ingenieros, lo que quieran ser”, dice, y explica que en el ‘Rincón de los Roles’ los niños pueden disfrazarse e imaginar que son doctores, payasos, bomberos, etc.

Para ella, toda esta lucha por los derechos de las madres comunitarias es apenas lógica, porque, como relata, de manera jocosa, “ser madre comunitaria es ser chef (debe preparar tres menús distintos cada día), ser psicóloga (debe dar charlas a los padres para mejorar la relación con los niños) y ser docente (a diario debe tener listos los temas que va a impartirles a los pequeños). Esta labor, además, le toma más de ocho horas diarias porque, aunque debería finalizar a las 4 p.m., “nunca falta el padre que se retrasó, por algún motivo, y llega a las 5 o más tarde”.Esta madre de tres hijos, que está vinculada a través de un contrato con una asociación y percibe un salario mínimo como sueldo, reconoce que un sector de la sociedad las discrimina por considerar que no están lo suficientemente preparadas para atender a la primera infancia. Y, pese a que no es su caso pues es normalista, egresada de la Normal de Baranoa, aclara que “sí hay compañeras que ingresaron solamente siendo bachilleres, pero el ICBF nos ha ido capacitando. Ellos dan los lineamientos para todo y, por ejemplo, a través del SENA, nos dieron el Curso de Atención a Primera Infancia”.

Miledis se siente orgullosa de su labor, y asegura ser muy apreciada por los padres de los niños. 

Entre sus motivos de alegría está el de poder cuidar a los hijos de varias ‘estrellitas’ que tuvo a su cargo en el pasado. A esta tarea ha dedicado, como muchas madres comunitarias, la mitad y más de su vida. Por eso, ha apoyado toda la lucha por la protección de los derechos del gremio al que siente “orgullosa” de pertenecer. 

¿Cuál es la labor de este colectivo?

La figura de las madres comunitarias surgió en 1972 con la creación de los entonces denominados Centros Comunitarios para la Infancia (CCI). Lo que se buscaba con estos centros era suplir ciertas necesidades de niños menores de siete años, mediante servicios educativos preventivos y promocionales con participación de la comunidad. 

La resolución 776 del 7 de marzo de 2011 del ICBF -uno de los lineamientos más completos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- define a las madres comunitarias como las personas encargadas de prestar la atención en los Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB). Hoy en estos hogares se les brinda cuidado y alimentación a niños entre los 18 meses y los 5 años. Cada HCB tiene de 12 a 14 niños, provenientes de familias con escasos recursos y ubicados en barrios vulnerables.

Estas mujeres no tiene contrato directo con el ICBF, sino con asociaciones, fundaciones y Organizaciones No Gubernamentales. (ONG). A cambio de su labor, reciben el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Anteriormente se le conocía como “beca”.

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